Avv. Giovanni Maglio

Con la sentenza n. 26 del 28.01.2010, la Corte Costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 669 quaterdecies c.p.c., nella parte in cui, escludendo l’applicazione dell’articolo 669-quinquies dello stesso codice ai provvedimenti di cui all’art. 696 cod. proc. civ., impedisce, in caso di clausola compromissoria, di compromesso o di pendenza di giudizio arbitrale, la proposizione della domanda di accertamento tecnico preventivo al giudice che sarebbe competente a conoscere del merito.
Il ragionamento seguito dalla Corte parte dall’inquadramento sistematico della normativa in questione: “l’art. 669-quaterdecies cod. proc. civ., sotto la rubrica «ambito di applicazione», stabilisce che le disposizioni della Sezione I, capo III, Libro IV, del detto codice, relativa ai procedimenti cautelari in generale, si applicano ai provvedimenti previsti dalle Sezioni II, III e V, nonché, in quanto compatibili, agli altri provvedimenti cautelari disciplinati dal codice civile e dalle leggi speciali. Soltanto l’art. 669-septies cod. proc. civ., concernente il provvedimento negativo e il governo delle spese, si applica anche ai provvedimenti di istruzione preventiva previsti dalla Sezione IV del Capo III.”
Senonchè, prosegue il giudice delle leggi, “il dato testuale rivela in modo univoco che ai provvedimenti di istruzione preventiva (artt. 692–699 cod. proc. civ.), e quindi anche all’accertamento tecnico preventivo (art. 696 cod. proc. civ.), le norme disciplinanti i procedimenti cautelari ed i relativi provvedimenti non si applicano, fatta eccezione per il citato art. 669-septies. Proprio tale eccezione vale a ribadire l’intento del legislatore in tal senso, intento che trova ulteriore conferma nei lavori preparatori, dai quali emerge che si ritenne di escludere i provvedimenti d’istruzione preventiva dall’ambito applicativo del procedimento cautelare uniforme, perché essi, pur avendo natura cautelare, non sono collegati al giudizio di merito.”
Ne consegue, dunque, il rilievo che “la natura cautelare dei provvedimenti di istruzione preventiva (confermata dalla collocazione sistematica dell’istituto) è generalmente riconosciuta ed è stata anche di recente affermata da questa Corte, che ne ha sottolineato la ratio ispiratrice, diretta ad evitare che la durata del processo si risolva in un danno per la parte che dovrebbe vedere riconosciute le proprie ragioni (sentenza n. 144 del 2008), non potendosi porre in dubbio che l’alterazione dello stato dei luoghi o, in generale, di ciò che si vuole sottoporre ad accertamento tecnico, possa provocare pregiudizi irreparabili al diritto che la parte istante intende far valere“.
Per la corte “tale forma di tutela rappresenta una componente della stessa funzione giurisdizionale e rispetto alla piena attuazione di questa svolge anche un ruolo strumentale, comune sia alle misure di tipo anticipatorio che a quelle conservative (sentenze n. 421 del 1996 e n. 253 del 1994). In tale prospettiva si giustifica il carattere espansivo delle regole del procedimento cautelare uniforme (artt. 669-bis e seguenti, cod. proc. civ.), carattere che proprio nell’art. 669-quaterdecies è normativamente stabilito“.
Così inquadrati i principi generali del procedimento cautelare uniforme e dei procedimenti di istruzione preventiva, la Corte vi fa rientrare anche l’ipotesi di cui all’art. 669-quinquies c.p.c., “in forza del quale, se la controversia è oggetto di clausola compromissoria o è compromessa in arbitri (anche non rituali) o se è pendente il giudizio arbitrale, la domanda di provvedimenti cautelari, non proponibile agli arbitri per il divieto imposto dall’art. 818 cod. proc. civ., salva diversa disposizione di legge, va fatta al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito. Pertanto, in base alla disposizione ora citata, anche in pendenza del giudizio arbitrale è consentito, tra l’altro, chiedere il sequestro giudiziario di libri, registri, documenti, modelli, campioni e di ogni altra cosa da cui si pretende desumere elementi di prova, quando è controverso il diritto alla esibizione o alla comunicazione ed è opportuno provvedere alla loro custodia temporanea (art. 670, n. 2, cod. proc. civ.), mentre non è possibile ottenere analoga tutela mediante l’accertamento tecnico preventivo, ad onta della comune natura cautelare e della finalità probatoria perseguita da entrambi gli strumenti“.
A questo punto, la Corte aggiunge “che non sussiste incompatibilità tra la normativa generale sui provvedimenti cautelari e la disposizione concernente l’accertamento tecnico preventivo“.
In ragione di questi punti fermi, la Corte ritiene che l’esclusione dell’accertamento tecnico preventivo dall’ambito applicativo definito dall’art. 669-quaterdecies cod. proc. civ., con conseguente inapplicabilità dell’art. 669-quinquies, non supera lo scrutinio di ragionevolezza, in riferimento all’art. 3, primo comma, Cost, poichè “la ratio diretta ad evitare che la durata del processo ordinario si risolva in un pregiudizio per la parte che intende far valere le proprie ragioni, comune ai provvedimenti di cui agli artt. 669-bis e seguenti ed all’art. 696 cod. proc. civ., il carattere provvisorio e strumentale dei detti provvedimenti, rispetto al giudizio a cognizione piena, del pari comune, nonché l’assenza di argomenti idonei a giustificare la diversità di disciplina normativa, con riguardo all’arbitrato, tra il provvedimento di cui al citato art. 696 e gli altri provvedimenti cautelari, i quali possono essere ottenuti ricorrendo al giudice, anche se la controversia, nel merito, è devoluta ad arbitri (art. 669-quinquies cod. proc. civ.), rendono del tutto irragionevole la detta esclusione“.
Ma tale norma sarebbe incostituzionale anche per violazione dell’art. 24, secondo comma, Cost., “perché l’impossibilità di espletare l’accertamento tecnico preventivo in caso di controversia devoluta ad arbitri (i quali, come si è detto, non possono concedere provvedimenti cautelari, salva diversa disposizione di legge) compromette il diritto alla prova, per la possibile alterazione dello stato dei luoghi o di ciò che si vuole sottoporre ad accertamento tecnico, con conseguente pregiudizio per il diritto di difesa.”
Grazie a questa sentenza, d’ora in poi sarà possibile attivare un procedimento di accertamento tecnico preventivo, anche in presenza di una convenzione arbitrale che deferisce la controversia ad arbitri, ovvero nel caso in cui già penda un giudizio arbitrale, con istanza da rivolgersi al giudice che sarebbe competente per la causa di merito.